Nieuwsbrief maart 2015
- Juridische actualiteiten gemeentelijk vastgoed;
- Actualiteiten en aandachtspunten aanbestedingsrecht;
- Succesvol aanbesteden van subsidies;
- Samenwerken bij gebiedsontwikkeling; vernieuwd en vernieuwend.
Juridische actualiteiten gemeentelijk vastgoed
De vastgoedmarkt heeft de afgelopen jaren stormachtige ontwikkelingen doorgemaakt. Veel (maatschappelijke) veranderingen hebben invloed gehad op zowel de aanbod- als vraagkant van de markt. Te denken valt aan bevolkingskrimp, nieuwe werkconcepten, meer behoefte aan multifunctionaliteit, hogere eisen ten aanzien van duurzaamheid, verscherpte financiële eisen. Door deze trends in combinatie met de economische achteruitgang van de afgelopen jaren zijn veel vastgoedeigenaren inmiddels anders naar hun vastgoed gaan kijken
De meeste gemeenten en andere overheden zijn zich gaan herbezinnen op het nut en de noodzaak van hun vaak omvangrijke vastgoedportefeuille. Het gedeeltelijk afstoten hiervan, al dan niet in combinatie met functieverandering, is een veelgehoorde oplossing. Maar dat blijkt lang niet altijd zo eenvoudig. Bovendien moet het vastgoed tot het moment van functieverandering of verkoop goed worden beheerd. Overheden die hun vastgoed willen behouden zijn vaak niet op de hoogte van de juridische mogelijkheden om meer rendement uit hun vastgoed te halen.
Tijdens de geplande studiemiddagen krijgt u aan de hand van praktijkvoorbeelden de juridische do’s en don’ts aangereikt bij verkoop, (tijdelijke) verhuur, erfpacht, beheer en verbouw of vervanging van overheidsvastgoed. Ook komen actuele ontwikkelingen in de rechtspraak aan bod en krijgt u onder meer antwoord op de volgende vragen:
- Welke (specifieke) voorwaarden kunnen bij verkoop van gemeentelijk vastgoed worden overeengekomen?
- Waar moet op worden gelet bij de verkoop en/of aankoop van vastgoed in verhuurde staat?
- In welke gevallen is het uitgeven van grond in erfpacht interessant?
- Wanneer heeft de huurder huurbescherming en wanneer niet?
- Welke mogelijkheden zijn er om de huurprijs tussentijds te verhogen?
- In welke gevallen kan er tijdelijk worden verhuurd zonder huurbescherming? Bureau | Kennis Nieuwsbrief maart 2015 v
- In welke gevallen kan er tijdelijk worden verhuurd zonder huurbescherming
- Hoe kan een contract met een externe vastgoedbeheerder zo optimaal mogelijk worden ingericht?
- Welke contract vormen kunnen het beste worden gekozen bij een opdracht tot verbouw of nieuwbouw van vastgoed?
Wilt u in één dag worden bijgepraat over alle juridische actualiteiten over gemeentelijk vastgoedbeleid ? Klik dan op onderstaande link voor meer informatie en inschrijven.
Actualiteiten en aandachtspunten aanbestedingsrecht
Het aanbestedingsrecht is volop in ontwikkeling. In 2013 is de Aanbestedingswet in werking getreden en binnenkort verschijnt een wetsvoorstel ter implementatie van nieuwe Europese aanbestedingsregelgeving. Verder zorgt een stroom van rechterlijke uitspraken en adviezen van de landelijke Commissie van Aanbestedingsrecht voor nieuwe inzichten en aandachtspunten bij het uitzetten van een aanbestedingsprocedure. Hoe zie je als aanbestedende dienst door het bomen het bos?
In januari 2014 zijn de nieuwe aanbestedingsrichtlijnen aangenomen door het Europees Parlement. Nog geen jaar na de inwerkingtreding van de Aanbestedingswet 2012. Het nieuwe wetgevingspakket bestaat uit een nieuwe algemene richtlijn, een nieuwe richtlijn nutssectoren een nieuwe richtlijn Concessieovereenkomsten. Op vrijdag 28 maart 2014 zijn de richtlijnen gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie. Een aantal belangrijke wijzigingen die als gevolg van de nieuwe regelgeving zullen worden doorgevoerd is de volgende:
- Het verschil tussen IIA- en IIB-diensten verdwijnt. In plaats van de IIB-diensten komt er een nieuwe categorie van zogenaamde ‘Sociale Diensten’. Deze diensten hoeven niet te worden aanbesteed, tenzij de waarde van de opdracht een waarde van € 750.000,00 of meer heeft. Dan moet een aangepaste procedure worden gevolgd die door de Lidstaat Nederland moet worden uitgewerkt in de Aanbestedingswet.
- (Quasi-)inbestedingsconstructies zijn uitdrukkelijk in de richtlijn benoemd en kunnen dus aan een wettelijke bepaling worden getoetst. Het meerderheidscriterium is vastgesteld op 80%, in plaats van de 90% die in de praktijk en literatuur werd gehanteerd.
- In de richtlijn is opgenomen onder welke omstandigheden een aanbestede overeenkomst tijdens de uitvoering mag worden gewijzigd. Daardoor heeft het leerstuk van de wezenlijke wijziging een eenduidig karakter gekregen en is voor aanbesteders duidelijk aan welke criteria een wijziging moet voldoen.
- Er zijn nieuwe uitsluitingsgronden geïntroduceerd. Een nieuwe dwingende uitsluitingsgrond is dat een inschrijver moet worden uitgesloten als bij vonnis of bestuursrechtelijke beslissing is vastgesteld dat hij zijn belastingverplichtingen niet is nagekomen of de sociale zekerheidspremies niet heeft betaald. Een nieuwe facultatieve uitsluitingsgrond is past performance.
- Uiterlijk 3 jaar na de implementatie van de richtlijn moet een toezichthoudende aanbestedingsautoriteit zijn geïnstalleerd.
- Er zijn afzonderlijke bepalingen voor concessieovereenkomsten. Concessies voor werken en diensten moeten worden aanbesteed als de waarde daarvan de drempel € 5.186.000,00 (drempel voor opdrachten voor werken) overschrijdt. De procedure voor het gunnen van een concessie moet door de aanbestedende dienst worden bepaald.
Het Ministerie van Economische Zaken verwacht op korte termijn de eerste concept wetsvoorstellen op internet te kunnen plaatsen voor een internetconsultatie. De richtlijnen moeten vóór 18 april 2015 moeten zijn omgezet in Nederlandse regelgeving.
Een afwijzingsbeslissing leidt vaak tot een verzoek van de afgewezen inschrijver om de afwijzing nader te motiveren. Hoe moet een gunningsrespectievelijk afwijzingsbeslissing worden gemotiveerd. De aanbestedingsprocedure voor de renovatie van Thialf heeft vorig jaar tot een drietal vonnissen geleid waarin door de rechter overweegt dat uit artikel 2.130, lid 1 Aanbestedingswet volgt dat in de gunningsbeslissing alle relevante redenen voor de gunning moeten zijn opgenomen. Volgens artikel 2.130, lid 2 bestaan die relevante redenen uit De kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving, alsook de naam van de partij(en) aan wie de opdracht is gegund.
De Commissie van Aanbestedingsexperts (CvA) heeft verschillende adviezen gegeven waarin de vrijheid om social return toe te passen bij een aanbesteding duidelijk wordt begrensd.
De CvA neemt als uitgangspunt dat te stellen eisen een redelijke verhouding met de aanbestede opdracht moeten hebben (artikel 1.10 Aw en paragraaf 3.5.6 Gids Proportionaliteit). De CvA overweegt daarbij dat van geval tot geval beoordeeld zal moeten worden of een social returneis in een concreet geval passend is.
De CvA acht een social return-eis bij opdrachten voor leveringen in beginsel niet proportioneel. Reden daarvoor is de lage arbeidscomponent (een overweging die aansluit bij een eerder advies). Steun voor deze overweging vindt de CvA in de totstandkomingsgeschiedenis van de Aanbestedingswet, waarin door de Minister (ook) werd overwogen dat een social return-eis bij leveringen niet passend is.
Als de vorderingen in een aanbesteding kort geding worden afgewezen, gaat een aanbestedende dienst meestal over tot definitieve gunning respectievelijk contractering. In de Aanbestedingswet zijn gronden opgenomen om een overeenkomst te vernietigen, namelijk ingeval ten onrechte niet Europees is aanbesteed en geen bezwaartermijn van 20 dagen in acht is genomen.
In het verleden is vaak verdedigd dat als een van deze gronden niet van toepassing zijn en een overeenkomst ook niet meer kan worden aangetast als deze na een ‘winnend’ kort gedingvonnis is gesloten. Met betrekking tot een aanbesteding van de Veiligheidsregio maakt het Gerechtshof Den Bosch korte metten met deze stelling.
Volgens het Gerechtshof had de Veiligheidsregio wel degelijk op onrechtmatige wijze de toegang tot de opdracht belemmert door een bepaalde techniek voor te schrijven. Vervolgens overweegt het hof dat de gronden tot vernietiging in de Aanbestedingswet een implementatie zijn van de Europese rechtsbeschermingsrichtlijn en moeten worden gekwalificeerd als een minimum-eis. Toepassing van andere (nationale) rechtsmiddelen wordt daardoor niet uitgesloten. Volgens het hof is het dus mogelijk om (ook) andere rechtsmaatregelen te nemen om een schending van het aanbestedingsrecht te corrigeren. Bijvoorbeeld door de aanbestedende dienst te gebieden verdere uitvoering van de overeenkomst te staken en tot heraanbesteding over te gaan.
Kortom, ook een winnend kort gedingvonnis in eerste aanleg betekent niet dat vervolgens altijd zonder risico de aanbestede overeenkomst kan worden gesloten.
Tijdens de praktische cursus ‘Succesvol aanbesteden!?’ worden in een ochtend alle relevante actualiteiten in het aanbestedingsrecht besproken en omgezet in praktische tips voor aanbestedende diensten.
Succesvol aanbesteden van subsidies
Steeds vaker worden subsidies in concurrentie verstrekt. Ondernemingen krijgen dan de mogelijkheid om mee te dingen naar een subsidie. De keuze voor deze vorm van subsidieverstrekking heeft veel raakvlakken met het (formelere) aanbestedingsrecht. De vraag kan dan ook gesteld worden of de fundamentele aanbestedingsrechtelijke beginselen van toepassing zijn op een subsidietender. Zo ja, dan wordt ook het subsidierecht strikter. Uiteraard moet wel rekening worden gehouden met de beperkingen die uit het bestuursrecht voortvloeien. Een andere vraag is of het mogelijk is om aanbestedingsrechtelijke opdrachten door middel van een subsidietender te verstrekken. En wat betekent het aanbesteden van subsidies voor de staatssteunregels? Is een subsidie ‘staatssteunproof’ als de subsidie in concurrentie is verstrekt?
Tijdens de cursus ‘Succesvol aanbesteden van subsidies’ komen de volgende onderwerpen uitgebreid aan de orde:
- Wat is een subsidietender: wat zijn de kenmerken ervan en waarin verschilt een subsidietender van een ‘normale’ subsidieverstrekking?
- Wat zijn de verschillen en overeenkomsten tussen een subsidietender en een aanbestedingsprocedure? Misschien nog belangrijker: kan een subsidie onder omstandigheden tegelijkertijd een aanbestedingsrechtelijke overheidsopdracht zijn?
- Subsidietenders in de praktijk: waarop moet worden gelet bij een subsidietender, wat zijn de do’s en don’ts.
- Het aanbesteden van subsidies en het ‘staatssteunproof’ maken van subsidies.
Omdat de cursus vooral een praktische insteek heeft, is die interessant voor zowel juristen als nietjuristen zoals inkopers en beleidsmedewerkers.
Samenwerken bij gebiedsontwikkeling: vernieuwd en vernieuwend
Het karakter van gebiedsontwikkeling is onder invloed van de sterk gewijzigde marktomstandigheden gewijzigd. Van grootschalige ontwikkelingen op grond van ‘blauwdrukken’ naar een meer organische aanpak. Geplande gebiedsontwikkelingen worden gefaseerd, uitgesteld en in sommige gevallen helemaal geschrapt. Deze werkelijkheid heeft verschillende gevolgen voor zowel de betrokken overheden als voor marktpartijen. Zo ligt het risico van planschade op de loer indien bouwmogelijkheden worden geschrapt in bestemmingsplannen die zijn opgesteld om de destijds gedachte bouwopgave planologisch te kunnen faciliteren. Bestaande contractuele afspraken kunnen ook niet eenzijdig door een van partijen worden opengebroken.
Tijdens de studiebijeenkomst zal Arjan Bregman, vh hoogleraar Gebiedsontwikkeling aan de Universiteit van Amsterdam, aangegeven hoe op een zorgvuldige en tegelijk effectieve manier kan worden heronderhandeld over bestaande contracten, waarvan de ongewijzigde uitvoering onwaarschijnlijk en ook onwenselijk is geworden. Ook komt aan de orde hoe een als resultaat daarvan vernieuwde samenwerking planologisch kan worden ingekaderd met het instrumentarium dat de Wet ruimtelijke ordening (Wro), de Crisis- en herstelwet (Chw) en de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht, in onderlinge samenhang beschouwd, daarvoor biedt.