Nieuwsbrief september 2016

Nieuwsbrief september 2016

nieuwsbrief-september-201-000

  • Gemeente en afhandeling van schadeclaims anno 2016;
  • Gemeenteraad levert positie in onder het nieuwe recht;
  • Verhuur van BOG als kantoorruimte of als winkelruimte, wat doet het er toe?
  • Windturbines en het Omgevingsrecht;
  • Gemeenteraad en informatievoorziening door prof. D.J. Elzinga

Gemeente en afhandeling van schadeclaims anno 2016: wie doet wat en welke rechter gaat erover?

Waar gehakt wordt vallen spaanders: geen gemeente is in staat om zijn werk te doen zonder schade bij derden aan te richten. Daarbij kan het gaan om direct zichtbare materiële schade (gemeentelijke vrachtwagen rijdt personenauto total loss) en schade als gevolg van een onterechte weigering van een vergunning. Maar ook kan het gaan om schade die een medewerker oploopt als hij wordt mishandeld door een cliënt met wie hij in gesprek is. De meest bekende schadesoort is planschade als bedoeld in artikel 6.1 Wet ruimtelijke ordening. Hiervoor hebben gemeenten procedurevoorschriften (planschadeverordening) en de organisatie is bekend met de afhandeling van planschadeclaims.

Minder bekend, en daardoor minder georganiseerd, zijn andere schadeclaims die gemeenten ontvangen. De ene claim kent een beslistermijn, en de bestuursrechter is bevoegd; de andere claim kent geen beslistermijn, en partijen zien elkaar uiteindelijk bij de civiele rechter. Soms is er keuzevrijheid waar het gaat om de vraag welke rechter bevoegd is bij een geschil omtrent de afhandeling van een schadeclaim; meestal is die keuzevrijheid er niet. Het verschil wordt een enkele keer gemaakt door

 

de vraag of de schade is veroorzaakt door een al dan niet appellabel rechtmatig besluit.

De verdeling van rechtsmacht, en daarmee de al dan niet toepasselijkheid van de Awb, is historisch gegroeid en kan “met recht” ingewikkeld worden genoemd. De bevoegdheidsverdeling tussen burgerlijke rechter en bestuursrechter (zogeheten “magische lijn”) is de nodige keren gewijzigd, en zal binnenkort wederom wijzigen, en wel als het onderwerp Nadeelcompensatie (hoofdstuk 4.5 in de Awb) in werking is getreden.

Het bos van het bestuursschaderecht is hier en daar zo dicht begroeid dat velen door de bomen het bos niet meer kunnen zien. En dat is vragen om problemen. Met name wanneer wordt bedacht, dat de invoering (over enkele jaren) van het hoofdstuk “Nadeelcompensatie” in de Awb een feit is.

Voor al diegenen die bij gemeenten (en andere overheden) in hun werk te maken hebben met de ontvangst en afhandeling van schadeclaims heeft Bureau Kennis een studiemiddag ontwikkeld. Tijdens die studiemiddag wordt een totaalbeeld geschetst van de huidige stand van het bestuursschaderecht, en de daarbij behorende verdeling van rechtsmacht. Op herkenbare wijze wordt vervolgens stap voor stap doorgenomen welke organisatorische aanpassingen vereist zijn om op verantwoorde wijze voorbereid te zijn op de invoering van het geschreven Nadeelcompensatierecht.

Gemeenteraad levert positie in onder het nieuwe recht

De Omgevingswet gaat uit van een beleidscyclus.

kst-33962-3-001

Die moet ertoe leiden dat beleid en omgevingswaarden werkelijkheid worden. De gemeenteraad heeft de rol van waakhond. Maar heeft hij ook tanden om te bijten?

De Omgevingsvisie wordt door de raad vastgesteld. Daarin kan de raad de hoofdlijnen van het beleid voor de hele gemeente betreffende de leefomgeving opnemen. Het is dus geen ruimtelijke structuurvisie, zoals we die nu kennen, maar tevens een waterbeleidsplan, natuurbeleidsplan, milieubeleidsplan, duurzame ontwikkelingsvisie, gezondheidsnota, veiligheidsnota et cetera. Breed dus. Er hoeft geen uitvoeringsparagraaf te worden opgenomen, zoals nu in veel structuurvisies wel het geval is. Voor het operationele beleid (‘hoe komen we van A naar B?’) is namelijk het programma van B&W bedacht. Dat is alleen verplicht als er omgevingswaarden gelden. Omgevingswaarden zijn deels aangewezen in de AMvB’s, maar kunnen ook door de provincie worden voorgeschreven in de omgevingsverordening en

door de gemeenteraad in het omgevingsplan. Omgevingswaarden zijn meetbare, objectieve eenheden, zoals bijvoorbeeld decibellen bij geluid. Veel doelen uit de omgevingsvisie zijn niet te vertalen in omgevingswaarden. Bijvoorbeeld doelen gericht op het bereiken van een duurzame ontwikkeling of doelen gericht op een betere gezondheidssituatie. De gemeenteraad kan die doelen in de omgevingsvisie opnemen, maar B&W zijn dan niet verplicht hiervoor een programma te maken. De raad kan dat ook niet afdwingen. Het realiseren van deze doelen is dus afhankelijk van de vraag of B&W er mee aan de slag gaan en wat zij dan gaan doen. Wordt er wel een programma gemaakt, dan heeft de raad geen invloed op de inhoud daarvan: bijsturen kan alleen door wel of niet geld vrij te maken voor het programma. Onder het huidige recht stelt de raad het operationele beleid zelf vast: in de uitvoeringsparagraaf van de structuurvisie. De raad levert dus positie in.

Wat betreft het omgevingsplan, ligt in de voorlichting van het ministerie de nadruk nogal op globale regels. Daarbij wordt sturing op het eindbeeld losgelaten: er zijn meerdere eindsituaties denkbaar. Het onderzoek voor het omgevingsplan mag dan – anders dan nu – globaal blijven. Financiële uitvoerbaarheid binnen 10 jaar hoeft niet meer te worden aangetoond. Het is lastig om op basis van globale onderzoeken en zonder inzicht in de echte kosten keuzes te maken. De raad is echter niet verplicht om globale regels te stellen en kan het ook anders regelen. In zoverre heeft de raad hier dus het heft wel in eigen hand, al zal dat wel al heel vroeg bij de voorbereiding moeten worden uitgediscussieerd met B&W.

Hoe zit het met het afwijken van het omgevingsplan? Dat kan op 2 manieren: door het omgevingsplan te wijzigen of er met een omgevingsvergunning van af te wijken. Wijzigen is een bevoegdheid van de raad: het omgevingsplan is dan direct weer actueel. De raad mag het wijzigen van onderdelen aan B&W delegeren en is daar dus zelf bij. Maar dat is anders bij de ‘afwijkingsactiviteit-omgevingsvergunning’. Deze wordt door B&W verleend. De raad is hierbij niet meer betrokken. Nu is er nog een verklaring van geen bedenkingen vereist, waarbij de raad zelf kan beslissen of dat in alle gevallen nodig is. Dit is een medebeslissingsrecht, omdat B&W de vergunning zonder verklaring niet mogen verlenen. In de nieuwe situatie heeft de raad het nakijken: hij mag na 5 jaar de vergunning inpassen in het plan. Ook als die vergunning afwijkt van de omgevingsvisie. De vergunning is dan een voldongen feit. Hier levert de raad dus flink aan machtspositie in. Verlenen niet B&W de vergunning, maar bijvoorbeeld GS, dan kunnen B&W advies uitbrengen en is hun instemming

nodig. Ook hier levert de raad in: de instemming komt in het huidige systeem via een verklaring van geen bedenkingen van de gemeenteraad. De artikelsgewijze toelichting in het Ontwerp-besluit klopt op dit punt overigens niet. Hier staat dat B&W bevoegd zijn het advies met instemming te geven bij een ‘afwijkactiviteit anders dan van nationaal of provinciaal belang’. Maar in zo’n geval zijn B&W al bevoegd gezag! Kennelijk een verschrijving, want anders moeten B&W aan zichzelf advies met instemming geven!

raadszaal

 

De raad buitenspel zetten bij afwijkingsbesluiten is een rare keuze van de minister. Alle andere verklaringen van geen bedenkingen van de Wabo zijn namelijk wel omgezet in een advies met instemming. Alleen voor de verklaring van de gemeenteraad is niets meer geregeld. Wil de minister misschien af van de raad als belemmerende hobbel voor snelle besluitvorming? Hierbij past wel de kanttekening dat de raad straks in het omgevingsplan regels kan opnemen die B&W moeten toepassen bij de vergunningverlening (‘beoordelingsregels’). Een raadslid moet dan wel bij het vaststellen van het plan al kunnen bedenken welke afwijkingen zich zullen gaan voordoen. En ook welke regels dan nodig zouden kunnen zijn. Dat lijkt nogal lastig. Buitenplans afwijken is er immers toch juist voor situaties die je vooraf niet kunt voorzien? En als je ze wel kunt voorzien: dan regel je dat toch in het plan?

Hoe dan ook: de raad mag in de toekomst de omgevingsvisie en het omgevingsplan vaststellen, maar moet voor de rest vooral toekijken wat B&W daarmee gaan doen. Dat is misschien fijn voor de aanvrager en de wethouders, maar slecht voor de democratie. Het is frustrerend voor raadsleden, want de conclusie aan het einde van de rit bij de evaluatie van het beleid kon wel eens zijn dat doelstellingen en ambities niet zijn waargemaakt, terwijl er wel zaken zijn gebeurd die onomkeerbare gevolgen hebben. Geen fijne rol dus voor de raad in de toekomst. Hij mag achteraf B&W aan de jas trekken, wat dan wellicht een boetekleed blijkt te zijn. B&W kunnen voor de toekomst beterschap beloven, en komen bij voorbaat ongeschonden uit de strijd. De raad kan dus piepen en blaffen, maar niet bijten… Dat is slecht voor de democratie. En…wie wil dan nog raadslid zijn?

Principiële vragen uit oogpunt van de lokale democratie zijn dan ook of het juist is dat de programmaplicht alleen geldt als er omgevingswaarden zijn vastgesteld. Is het ook terecht dat er geen invloed op de inhoud van het programma kan worden uitgeoefend door de gemeenteraad? Bij afwijkingsbesluiten is de vraag of het niet aan de raad zelf moet worden overgelaten om zijn machtspositie ten opzichte van B&W te bepalen? Dat ligt toch meer voor de hand dan dat de minister dat doet via de AMvB. Het lijkt erop, dat de Wabo/Wro veel meer oog voor de lokale democratische en politieke verhoudingen hebben, dan het nieuwe stelsel.

Het is te hopen, dat raadsleden en griffiers van Nederland op tijd wakker worden en de mogelijkheid benutten om te reageren op het Omgevingsbesluit via

https://www.internetconsultatie.nl/omgevingswet_omgevingsbesluit/reageren.

De volgende reparaties zijn denkbaar:

  • Koppeling van de programmaplicht aan de ambities in de omgevingsvisie in plaats van aan omgevingswaarden.
  • Opname van een advies met instemmingsrecht van de gemeenteraad voor het programma.
  • Opname van een advies met instemmingsrecht van de gemeenteraad voor de omgevingsvergunning voor een (buitenplanse) afwijkactiviteit. Dit ongeacht wie bevoegd gezag is (= huidige systeem verklaring van geen bedenkingen gemeenteraad in de Wabo)
  • Bij het advies met instemmingsrecht bij buitenplanse afwijkingsactiviteiten de mogelijkheid opnemen om op voorhand aan te geven wanneer instemming niet nodig is.

Dan bepaalt de raad in de toekomst nog steeds zelf of er wordt gepiept, geblaft of gebeten en ook op welk moment.

Wij organiseren studiemiddagen met als titel ‘De Omgevingswet voor raadsleden en raadsgriffiers’.

 

Studiemiddag: De Omgevingswet voor raadsleden en raadsgriffiers, 10 oktober Woerden

 

Studiemiddag: De Omgevingswet voor raadsleden en raadsgriffiers, 8 november Arnhem

Verhuur van BOG als kantoorruimte of als winkelruimte, wat doet het er toe?

Bedrijfsmatig onroerend goed (BOG) kan grofweg op twee manieren worden verhuurd: als 290- bedrijfsruimte (ook wel winkelruimte genoemd) en als 230a-bedrijfsruimte (ook wel kantoorruimte). Afhankelijk van het type bedrijfsruimte zijn twee volstrekt verschillende huurrechtregimes van toepassing, en dat luistert behoorlijk nauw. In de praktijk wordt bij verhuur van BOG echter met regelmaat – willekeurig of niet – een verkeerd model huurovereenkomst gekozen en gebruikt. En dat kan consequenties hebben.

De huurder van 290-bedrijfsruimte geniet wettelijke bescherming, meer in het bijzonder termijnbescherming (in beginsel verhuur voor de duur van tenminste tweemaal vijf jaar), huurbescherming (beperkte mogelijkheid van beëindiging van de huurovereenkomst door verhuurder) en een zekere mate van huurprijsbescherming. Voor de huurder van 230a-bedrijfsruimte geldt dat niet, behalve dat hij na het eindigen van de huur de rechter om ontruimingsbescherming (driemaal een jaar) kan vragen. Voor de rest overheerst bij verhuur van 230a-bedrijfsruimte vooral de contractsvrijheid.

Is het dan mogelijk om vrijelijk te kiezen voor verhuur op basis van artikel 7:290 dan wel 7:230a BW, dit al naar gelang de bescherming van de huurder (niet) wenselijk is? Zeker niet! Het 290-regime is enkel van toepassing op de verhuur van onroerende zaken die krachtens overeenkomst zijn bestemd voor de uitoefening van detailhandel, horeca, afhaal-/besteldiensten, ambachtsbedrijven en hotel- en

mp9003859881

en kampeerbedrijven. Het 230a-regime is van toepassing op overige (bedrijfs)ruimte. Wat het niet eenvoudig maakt, is dat de definitie van 290- bedrijfsruimte en de uitleg die de rechtspraak hieraan geeft niet bepaald eenduidig zijn en veel ruimte voor discussie overlaten. Zo kan het voorkomen dat verhuurde (bedrijfs)ruimten elementen hebben van beide huurregimes, bijvoorbeeld een sportfaciliteit, culturele instelling of zorginstelling met daarin een horecadeel. Doorslaggevend voor de vraag welk huurregime dan van toepassing is, is in welk gebruik de huurovereenkomst voorziet. Voorziet de huurovereenkomst in beide soorten gebruik, dan wordt gekeken naar welke gebruiksbestemming overheerst.

Verder geldt dat delen van het 290-huurregime van semi-dwingendrechtelijk zijn, wat inhoudt dat daarvan niet ten nadele van de huurder mag worden afgeweken. Met andere woorden: als het gehuurde als 230a-bedrijfsruimte is verhuurd terwijl de gebruiksbestemming kwalificeert als 290-bedrijfsruimte of wanneer in de huurovereenkomst is afgeweken van semidwingendrechtelijke bepalingen, dan komt de huurder daarop toch een beroep toe.

Het is kortom van belang om bij verhuur van BOG duidelijk voor ogen te hebben op basis van welke gebruiksbestemming partijen beogen de bedrijfsruimte (ver)huren en welk huurregime daarop van toepassing is, om vervolgens een daarop afgestemde huurovereenkomst te sluiten.

Tijdens de door ons georganiseerde studiemiddag zal worden ingegaan op de (juridische) highlights, knelpunten, recente jurisprudentie en ontwikkelingen ten aanzien van de verhuur van bedrijfsruimte. Daarnaast zullen onder andere de volgende onderwerpen de revue passeren:

De huurovereenkomst
Tijdelijk (ver)huur
Huur en faillissement
Gebrekenregeling
Renovatie
Huurprijsaanpassing
Einde huurovereenkomst

 

Studiemiddag: Actualiteiten huurrecht bedrijfsruimte, 29 november Zwolle

 

Studiemiddag: Actualiteiten huurrecht bedrijfsruimte, 1 december Woerden

Windturbines en het Omgevingsrecht

Op 9 oktober 2015 verscheen de Nationale Energieverkenning (NEV), uit de NEV blijkt dat Nederland niet zal gaan voldoen aan de Europese norm om in 2020 14% van de energievraag uit hernieuwbare energiebronnen te halen. Hoewel er het afgelopen jaar veel gebeurt is, is aan alle kanten te bespeuren dat de doelstelling van 14% nog steeds niet veilig is gesteld.

21076805 - wind turbines generating electricity on sunset sky

Vanuit het Energieakkoord zijn prestatieafspraken met Provincies gemaakt voor de realisatie van windturbineparken. Om toch aan de norm van 14% in 2020 te voldoen zal Minister Kamp de Provincies aan de gemaakte prestatieafspraken houden. Dit betekent dat Provincies, maar ook gemeente, hard aan de slag zullen moeten om de prestatieafspraken daadwerkelijk te realiseren. Mede om ook te voorkomen dat de Minister ingrijpt en de bevoegdheid om windparken te realiseren naar zich toe trekt. De Provincie Fryslan heeft gemerkt dat de minister daar niet voor terugdeinst. .

Tot veler verbazing heeft Dong Energy de aanbesteding voor het offshore windpark Borssele gewonnen. Daaruit blijkt dat de prijs voor wind op zee, de prijs voor wind op land benadert. Het kan zijn dat dit SDE+-subsidiestroom voor 2018 gaat beïnvloeden. Ook met de Tweede Kamerverkiezingen van 2017 in het achterhoofd, kan de verwachting worden uitgesproken dat Projectontwikkelaars veel haast zullen hebben om hun windprojecten in 2017 te realiseren. In combinatie met de taakstelling die de Provincies hebben afgesproken met het Rijk moet er in 2017 dus veel gebeuren op het vlak van windenergie.

Naast het draagvlak worden vaak de planologische procedures als sta in de weg gezien. Hoewel de Elektriciteitswet (E-wet) daar duidelijkheid, en versnelling, in had moeten brengen wordt deze wet nog vaak als warrig en onleesbaar ervaren. Met name het feit dat de regelingen voor het Rijk afwijken van die van Provincies maken de E-wet lastig toepasbaar. Als vreemde eend in de bijt bevat de E-wet nog de mogelijkheid om de Belemmeringenwet Privaatrecht in te zetten. Omgevingsrechtelijke aspecten zijn verder externe veiligheid, geluidhinder, vliegveiligheid en radarzonering. Verder zijn er nog twee wetgevingstrajecten die van invloed kunnen zijn op de realisatie van windenergie: de Omgevingswet en de Gas- en Elektriciteitswet.

Bovenstaande maakt dat Provincies en gemeenten hard aan de slag moeten om de doelstellingen uit het NEV te halen. In deze cursus zal het instrumentarium voor de realisatie van windturbines op begrijpelijke wijze in beeld worden gebracht. Op de volgende onderwerpen zal worden ingegaan:

  • de Structuurvisie Wind op Land (SWOL);
  • de Rijkscoördinatieregeling op grond van artikel 9b van de Elektriciteitswet;
  • Het Uitvoeringsbesluit rijkscoördinatieregeling energieinfrastructuurprojecten;
  • Het Provinciale inpassingsplan op grond van artikel 9e van de Elektriciteitswet;
  • de Provinciale Coördinatieregeling op grond van artikel 9f van de Elektriciteitswet met de daarbij behorende delegatiebevoegdheden;
  • toepassing van de Belemmeringenwet Privaatrecht;
  • externe veiligheid, geluidhinder, vliegveiligheid en radarzonering;
  • Gas- en Elektriciteitswet en de Omgevingswet.

 

Studiemiddag: Windturbines en het Omgevingsrecht, 3 november Amsterdam

Gemeenteraad en informatievoorziening door prof. D.J. Elzinga

Een lokale volksvertegenwoordiging kan haar controlerende rol alleen vervullen, als zij over alle informatie kan beschikken die voor de controle nodig is. De gemeenteraad is uiteindelijk het orgaan dat het handelen van het college en de
burgemeester legitimeert. Er zijn verschillende regelingen en voorschriften in de wet opgenomen die een goede informatievoorziening aan de raad moeten garanderen. De artikelen 169 en 180 in de Gemeentewet hebben betrekking hebben op deze informatieplicht. Raadsleden kunnen op diverse wijzen aan de benodigde informatie te komen: mondelinge, schriftelijke en technische vragen, interpellaties, raadsvoorstellen etc.

Daarnaast zijn er rekenkamers ingesteld. De raad heeft het recht om onderzoek te doen en daarnaast heeft het college een passieve en actieve informatieplicht.

De controlerende rol van de gemeenteraad staat of valt met een adequaat systeem van informatievoorziening. De griffies spelen hierin een cruciale rol, maar ook gemeenteraden moeten duidelijk aangeven welke informatie men wel en welke men niet wil. Te veel informatie is even erg als te weinig informatie. Informatie is lang niet altijd objectief en dan rijst de vraag hoe de gemeenteraden die informatie wel min of meer kunnen objectiveren? Het gaat hier om macht en tegenmacht en dat vereist bezinning op de manier waarop informatiestromen worden geordend.

Op 15 november geeft prof. D.J. Elzinga een masterclass die bedoeld is voor griffiers en griffiemedewerkers, maar ook voor raadsleden en bestuurders. De deelnemers worden intensief betrokken bij de gedachtewisseling en er wordt gereflecteerd op informatievraagstukken uit de bestuurspraktijk.

 

Masterclass: Gemeenteraad en informatievoorziening, 15 november Zwolle