Nieuwsbrief april 2015

Nieuwsbrief APRIL 2016

front

  • Juridische advisering in een politiekbestuurlijk krachtenveld;
  • Het feest dat bestemmingsplannen heet…
  • Nadeelcompensatie bij rechtmatig overheidsoptreden;
  • Waarom zouden we mediation willen toepassen binnen de gemeente?

Juridische advisering in een politiekbestuurlijk
krachtenveld

Wie zich met juridische advisering bezighoudt, kan geconfronteerd worden met de irrationaliteit van het politiek-bestuurlijk krachtenveld. Naast collegiaal overleg heeft u besprekingen binnen externe instanties die een rol spelen bij de totstandkoming van bestuurlijke beslissingen. Het juridisch kader waarin u en uw gemeente zich bevindt zal leidend zijn in uw advisering met als primair doel waarborgen creëren voor de juridische houdbaarheid van het gemeentelijk handelen. Binnen het krachtenveld van politici en bestuurders vanuit juridisch oogpunt correct edoch flexibel te adviseren vereist het nodige. Inzicht hebben in het krachtenveld waarin collegeleden opereren en de verschillende rollen zij vervullen is onontbeerlijk. Het politieke en bestuurlijke domein hebben elk een eigen rationaliteit die wezenlijk verschilt van de ambtelijke.

Juridisch vakmanschap centraal

Effectieve juridische advisering binnen de politiek- bestuurlijke context kan niet uit boeken worden geleerd. Voor het effectief handelen in politiek- bestuurlijke situaties zijn moeilijk algemeen geldende regels te geven. Die zijn ook moeilijk op te stellen gezien de variëteit van mensen en dossiers. De ambtelijke professie is in onze ogen een vakmanschap. Het (verder) ontwikkelen van dit vakmanschap betekent je verder ontwikkelen vanuit je in de inhoud van je vak, gevoel krijgen met de context waarin je werkt, het (steeds wisselende) krachtenveld in kaart brengen en je kunnen verplaatsen in wat bestuurders drijft. Dit alles binnen het juridisch kader waar u voor staat. Om vervolgens echt sturing te kunnen geven aan het proces van juridische beleidsadvisering is het daarnaast essentieel om zicht te hebben op hoe je zelf als adviseur je rol ziet en hoe zich dat verhoudt tot wat de organisatie (en haar omgeving) van je vraagt.

Het vakmanschap draait anders gezegd om het vermogen om te kunnen anticiperen: op besluitvorming en op politieke wensen. Bovendien gaat het om het zich kunnen inleven: in de positie van bestuurders en raadsleden, om te kunnen doorvragen naar drijfveren, doelen en visies en dit alles samen goed weten te verwoorden in (schriftelijke en mondelinge) adviezen. Tenslotte behelst het initiatief nemen: in beleidsprocessen en informatievoorziening richting bestuur, raad en management.

bureau-kennis-3

Professionele deskundigheid met haalbare adviezen

Hoe combineer je, als juridisch beleidsmedewerker die mondeling of schriftelijk beleidsadviezen geeft, politiek-bestuurlijke wensen en opvattingen met je eigen professionele deskundigheid. En hoe breng je dit tot haalbare adviezen op basis waarvan het bestuur beslissingen kan nemen? Deze vragen staan centraal in het programma dat we in een driedaagse training aanbieden. In het actieve programma zullen ook gasten uit het politiekbestuurlijk domein een belangrijke rol spelen. Zo zullen we (per programma steeds een nieuwe gast) een wethouder uitnodigen en zal een raads- of Statenlid zijn dilemma’s als politicus met u delen. Het programma van deze training is gebaseerd op de volgende kernbegrippen en onderwerpen:

Verkennen: Van de externe en interne omgeving van waaruit de deelnemers opereren; het profiel van het politieke bestuur in jouw organisatie; het krachtenveld rondom beleidsdossiers, de maatschappelijke, politieke en ambtelijke rationaliteit waarin het werk als ambtenaar zich afspeelt.

De eigen rol: Zicht hebben en houden op de eigen rol en impact hierin. Inzicht in de wijze waarop je tactisch en strategisch handelt, in gesprek bent (en blijft) met betrokkenen en invloed uitoefent op het besluitvormingsproces.

Verbinden: Het kunnen omgaan met belangentegenstellingen en het effectief handelen in een complexe bestuurlijke en ambtelijke omgeving. Dit laatste betekent het zodanig organiseren van processen dat bestuurders tijdig een professioneel en afgewogen advies krijgen in een hanteerbare vorm, waarbij de (beleids-)inhoud wordt verbonden aan de politiek-bestuurlijke wereld.

Het feest dat bestemmingsplannen heet…

Het vaststellen van veel bestemmingsplannen is vaak een last tijdens raadsvergaderingen. Kan dat niet minder?

Dat er nu zoveel bestemmingsplannen vastgesteld moeten worden, vindt zijn oorzaak in de verplichte actualisering die tussen 2008 en 2013 heeft plaatsgevonden. Om die klus op tijd te klaren, kozen gemeenteraden massaal voor zogenaamde ‘conserverende bestemmingsplannen’. Daarin werd vooral de bestaande situatie vastgelegd.

Het gevolg daarvan is dat nu voor nieuwe initiatieven en ontwikkelingen een afwijkingsbesluit nodig is. Een gemeente kan dat op verschillende manieren doen. Voor de gevallen genoemd in artikel 4 bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (kruimelgevallen) kunnen burgemeester en wethouders zonder de raad een besluit nemen. Deze mogelijkheden zijn recent verruimd, zodat de sturende rol van de gemeenteraad minder sterk is geworden. Dit vraagt om politieke afspraken met het college.

Voor andere gevallen kan een omgevingsvergunning met ruimtelijke onderbouwing worden verleend. Daarbij moet de gemeenteraad een verklaring van geen bedenkingen afgeven, tenzij een besluit is genomen waarbij gevallen zijn aangewezen waarvoor die verklaring niet nodig is. De raad kan ook voor de afwijking een nieuw bestemmingsplan vaststellen. Dat heeft de voorkeur bij veel gemeenten, omdat er dan direct nieuwe regels gelden, wat bij een omgevingsvergunning niet het geval is. Ook is de rechtsbescherming korter, omdat de rechtbankfase kan worden overgeslagen. De gemeente is wel afhankelijk van de aanvrager: die kiest de procedure.

Er zijn dus veel aparte besluiten, waaronder bestemmingsplannen, nodig. Als raadsleden alles even belangrijk vinden, leidt dat tot lange vergaderingen. Een inhoudelijke oplossing kan liggen in de relatie van de afwijking met de structuurvisie. Past de afwijking daarin, dan is het bestemmingsplan slechts een uitwerking daarvan. Over de wenselijkheid van de afwijking is op hoofdlijnen al politiek besloten bij de structuurvisie. Een nieuwe politieke discussie is dan ongewenst. Past de afwijking niet in de structuurvisie, dan is sprake van nieuw beleid. Het bestemmingsplan moet dan wel een thema voor bespreking in de gemeenteraad zijn.

Er zijn ook praktische oplossingen denkbaar: bijvoorbeeld geen zienswijzen ingediend, dan krijgt

bureau-kennis-5

de initiatiefnemer het voordeel van (eventuele) twijfel. Denkbaar is ook, dat raadsleden geïnformeerd worden over het ontwerp bestemmingsplan. Vragen en opmerkingen daarover kunnen alvast met de ambtenaren worden doorgenomen. Een goed ambtelijk antwoord of een kleine bijstelling kan een lang debat voorkomen.

Met andere woorden: ‘het feest dat bestemmingsplannen heet’, zoals een griffier dat zo mooi benoemde, vraagt om zelfdiscipline en organisatie. Zoals ieder ander feest. Met de griffier als ceremoniemeester.

In juni organiseren wij studiedagen met als doel op hoofdlijnen inzicht te geven in de verschillende instrumenten, zoals de verschillende soorten structuurvisies, bestemmingsplannen, beheersverordeningen en de verschillende soorten omgevingsvergunningen waarmee kan worden afgeweken van bestemmingsplannen. Ook wordt uitgelegd wanneer de Crisis- en herstelwet een aanvulling kan zijn.

Nadeelcompensatie bij rechtmatig overheidsoptreden

Wanneer moet een gemeente geld betalen voor (beweerde) veroorzaakt(e) schade aan de burger, bedrijf of instelling? Hoe wordt de rechtmatig veroorzaakte schade berekend? Welke factoren spelen daarbij een rol?

Er bestaat geen algemene regel van geschreven of ongeschreven recht die de overheid verplicht om schade of nadeel, die het gevolg is van rechtmatig handelen of nalaten van een bestuursorgaan in het algemeen belang geheel of gedeeltelijk te vergoeden. Maar dat neemt niet weg dat een eventuele aanspraak op vergoeding van schade voor dat handelen of nalaten kan voortvloeien uit het zgn. egalité-beginsel, het evenredigheidsbeginsel en soms zelfs op het vertrouwensbeginsel, met name bij het intrekken van begunstigende beschikkingen. Rechters hebben langzamerhand hieraan vorm gegeven. Daarna is wetgeving tot stand gebracht.

Een bestuursorgaan behartigt meestal het algemeen belang van burgers, instellingen en bedrijven. Het komt regelmatig voor dat een bestuursorgaan op zichzelf rechtmatige maatregelen / besluiten moet nemen waardoor burgers, instellingen of bedrijven onevenredig zwaar worden geschaad: dus nadeel of schade lijden. Hierbij kan aan velerlei zaken gedacht worden zoals ontneming van eigendom (onteigening) en aan planschadevergoeding op grond van bepaalde ruimtelijke besluiten. Daarom zijn in diverse bijzondere wetten zoals de Onteigeningswet, de Wet ruimtelijke ordening, de Boswet, Ontgrondingenwet, Natuurbeschermingswet, Monumentenwet, Luchtvaartwet, Wet algemene bepalingen Omgevingsrecht bepalingen opgenomen op basis waarvan aanspraak kan worden gemaakt op nadeelcompensatie. Soms in de vorm van een volledige schadevergoeding c.q. schadeloosstelling, soms een gehele of gedeeltelijke vergoeding naar redelijkheid en billijkheid.

bureau-kennis-4

De burgerlijke rechter – op basis van aanvankelijk art. 1401 BW en daarna art. 6:162 BW- en later de bestuursrechter hebben jarenlang bij het vaststellen van (verplichte) compensatie van het geleden nadeel of schade op grond van rechtmatige besluiten of rechtmatig handelen een belangrijke rol gespeeld. Een algemene regeling in het bestuursrecht voor nadeelcompensatie is er thans nog niet, althans is nog niet in werking getreden in afwachting van aanpassingswetgeving en daarmee samenhangende wijzigingswetgeving.

Vooral bij de aanleg en onderhoud van weg- en waterwerken – voorbeelden van het behartigen van het algemeen belang – wordt vaak schade veroorzaakt. Het geleden nadeel moet dan gecompenseerd worden. Dat is jaren geleden aanleiding geweest voor de toenmalige minister van Verkeer en Waterstaat om een stelsel te ontwikkelen dat aanvankelijk “bestuurscompensatie” werd genoemd. Teneinde rechtsonzekerheid weg te nemen en de mogelijkheid te scheppen om gebruik te maken van de bestaande rechtsbescherming bij de bestuursrechter, zijn er – naast de bestaande bijzondere wettelijke regelingen – ministeriële regelingen en verordeningen in het leven geroepen waardoor een publiekrechterlijke rechtstitel tot stand is gebracht. Daarbij was van het grootste belang dat sprake was van een “besluit” in de zin van de Algemene wet bestuursrecht om een beroep te kunnen doen op de bestuursrechter. De minister van Verkeer en Waterstaat heeft daartoe destijds de “Regeling Nadeelcompensatie Verkeer en Waterstaat” vastgesteld. Reeds eerder had de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State- creatief en goed gemotiveerd- bepaalde beslissingen gekwalificeerd als “besluiten” en daarvoor criteria gegeven om zonodig rechtsbescherming bij de bestuursrechter te bieden. Niettemin is het nog steeds geen al te duidelijk rechtsgebied en dat heeft ertoe geleid dat inmiddels in de Algemene wet bestuursrecht in titel 4.5 (art. 4:126 – 4:131) een algemene wettelijke regeling: “Nadeelcompensatie” is opgenomen.

Deze titel – onderdeel van de Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten – is thans nog niet in werking getreden.

De kernbepaling binnen de regeling van nadeelcompensatie is art. 4:126 Awb. Dit artikel bevat een codificatie van het beginsel “egalité devant les charges publiques” (gelijkheid voor publieke lasten) en bevat tevens de belangrijkste criteria voor de toekenning van nadeelcompensatie.

De tekst van lid 1 van art. 4:126 Awb luidt als volgt: “Indien een bestuursorgaan in de rechtmatige uitoefening van zijn publiekrechterlijke bevoegdheid of taak schade veroorzaakt die uitgaat boven het normale maatschappelijk risico en die een benadeelde in vergelijking met anderen onevenredig zwaar treft, kent het bestuursorgaan de benadeelde desgevraagd een vergoeding toe”. Duidelijk is ook dat het bestuursorgaan een vergoeding kan toekennen in andere vorm dan betaling van een geldsom. Ook zijn bepalingen over risico-aanvaarding , beperking van schade , toerekening en heffen van drempelrecht opgenomen.

Over Nadeelcompensatie is en wordt veel jurisprudentie tot stand gebracht: wie kent niet de uitspraken/arresten van Van Vlodrop, Lavrijssen, de Paul-Krugerbrug, de Wouwse Tol, Zoetermeer, Vlissingen enz.?

Benadering vanuit de administratieve hoek.

Als het onderdeel “Nadeelcompensatie” van de Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten in werking treedt – wellicht per 1 januari 2016 – zullen gemeenten en andere overheden daarop moeten zijn voorbereid, ingericht en georganiseerd. Inherent hieraan zullen overheden de afwikkeling van schadeclaims, ongeacht de vraag of deze het gevolg zijn van een rechtmatige of onrechtmatige overheidsdaad, in de meest letterlijke zin moeten “organiseren”. Naast de beoordeling of sprake is van recht op een compensatie, dient ook de omvang van de toe te kennen compensatie te worden berekend op basis van de financiële administratie van de claimant. Dat daarbij rekening moet worden gehouden met overige ontwikkelingen, zoals een economische recessie of juist een economische opleving, is van evident belang. Het kiezen van de juiste uitgangspunten is cruciaal bij het berekenen van de compensatie. Belangrijke aspecten zijn daarbij het signaleren van ontwikkelingen in de markt en het opstellen van de goede prognoses. Concreet rijst dan de vraag welke informatie voor handen is en waar men de benodigde informatie kan halen. Ook moet de betrouwbaarheid van de beschikbare informatie worden getoetst om tot een juiste berekening te kunnen komen. Kortom, voldoende attentiepunten om de nadeelcompensatie eens vanuit de administratieve hoek te benaderen.

De komende maanden organiseren wij studiedagen waarin op praktische wijze zowel de juridische als administratieve aspecten zeer uitgebreid aan de orde komen. Tijdens de ochtenden zal worden ingegaan op de vele aspecten die samenhangen met of van toepassing zijn op de figuur “nadeelcompensatie”. Daarnaast zal ’s middags aan de hand van enkele casussen veel aandacht worden besteed aan de factoren, criteria, omstandigheden en berekening van de (hoogte) van bedragen die van belang zijn voor het bepalen van eventuele nadeelcompensatie.

Waarom zouden we mediation willen toepassen binnen de gemeente?

De gemeente is de verantwoordelijke voor veiligheid, vergunningverlening, vaststellen van bestemmingsplannen, aanleg van infrastructuur e.d. Zaken die burgers vrijwel direct raken en door afweging van belangen een belangrijke bron voor conflicten vormen. Burgers kunnen bezwaar maken, klachten indienen en procederen om genomen besluiten ongedaan proberen te krijgen. Onder deze procedures liggen vaak ongenoegens en

bureau-kennis-6

conflicten die in procedures niet of te weinig zichtbaar worden en eerder worden versterkt dan opgelost. Oorzaken van dergelijke situaties zijn vaak divers en kunnen onder andere liggen aan een tekortschietende communicatie van de gemeente, terwijl aan de zijde van burger of bedrijven onbegrip over procedures vaak een rol speelt. Daarnaast ontstaan er conflicten tussen bedrijven en burgers met betrokkenheid van de gemeente bij de toepassing van regelgeving. De Algemene wet bestuursrecht regelt vormen en plichten voor inspraak die alle mogelijkheden tot procedurele strijd bieden.

Onbekend is onbemind.

De praktijk leert dat de verschillen van het werken met behulp van een mediator ten opzichte van een advocaat niet altijd volledig bekend zijn. Doordat deze verschillen niet bekend zijn, wordt er in de aanpak niet altijd die keuze gemaakt die het meest succesvol is. Dit artikel geeft inzicht in de verschillen.

Verleden en toekomst:

Een mediation-aanpak is vooral gericht naar de toekomst waarbij de toekomstperspectieven voor partijen met elkaar besproken worden. Een juridische aanpak, waarbij een rechter een uitspraak doet, wordt vooral gekeken wie in het verleden het meest de kwestie heeft veroorzaakt.

Uitspraak door derden of in overleg samen tot een oplossing komen:

Een aanpak via advocaten heeft vaak tot gevolg dat een uitspraak van een rechter wordt gevraagd. Deze beoordeelt het verzoek van een van de partijen en doet daar een uitspraak over. Iedere partij streeft er naar om zijn gelijk zoveel mogelijk te krijgen en is soms creatief in het bedenken van zijn argumenten. Bij een aanpak middels mediation wordt er naar gestreefd dat partijen samen tot een voor hen passende oplossing komen. Hier wordt de creativiteit van partijen ingezet om samen tot een gedragen oplossing te komen. Uiteraard dient de oplossing getoetst te worden aan de wetgeving, maar op basis van gezamenlijk belang, kan de interpretatie van de wet het gezamenlijk belang dienen.

Deskundigheid van professionals:

De deskundigheid van een advocaat is vooral gestoeld op inhoudelijke juridische kennis. De deskundigheid van een mediator is vooral gericht om het proces om partijen samen tot oplossingen te laten komen. Het is belangrijk om onderscheid te maken tussen het kennen van de juridische kaders en de aanpak. Juridische kennis is onder andere nodig om een beeld te kunnen vormen of de aanpak van mediation tot meerwaarde leidt. Informatie inwinnen bij een jurist of advocaat wil nog niet zeggen dat een juridische aanpak het meest voor de hand ligt, soms past een aanpak middels mediation beter

Als bijvoorbeeld samenwerking in de toekomst, het voorkomen van imagoschade en het snel realiseren van plannen belangrijk is, kan mediation overwogen worden. Verder kunnen de hoogte van kosten en het tijdstraject van afwikkeling belangrijke aspecten in de overweging zijn.

In juni organiseren we de workshop “Mediation in de praktijk bij realisatie (ruimtelijke) ontwikkelplannen”. Doel van deze workshop is u kennis te laten maken met de invloed van mediation in de gemeentelijke praktijk. Als casus fungeert “De rol van mediation bij ruimtelijke ontwikkelplannen”.